未約定期限的勞動(dòng)合同成立嗎？

瀏覽次數：0 日期：2018-10-29

【案情】

2013年3月，俞某應聘進(jìn)入某公司工作，雙方簽訂了勞動(dòng)合同，對工作內容、工作時(shí)間、勞動(dòng)保護、社會(huì )保險、勞動(dòng)紀律、勞動(dòng)合同終止條件、違約責任等作了約定，但未約定合同期限。2015年9月，公司通知俞某解除勞動(dòng)合同。俞某先后申請仲裁、提起訴訟，主張勞動(dòng)合同未成立，要求公司向其支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資等。

【分歧】

對于本案勞動(dòng)合同是否成立、用人單位是否應向勞動(dòng)者支付二倍工資，存在不同觀(guān)點(diǎn)。

一種觀(guān)點(diǎn)認為，根據勞動(dòng)合同法第十七條的規定，勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同的必備條款，因此勞動(dòng)合同缺少合同期限的，系必備條款不完整，合同不能成立；用人單位屬于未依法履行與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的法定義務(wù)，應當支付二倍工資。

另一種觀(guān)點(diǎn)認為，勞動(dòng)合同法第十七條關(guān)于勞動(dòng)合同應當具備合同期限、勞動(dòng)報酬等內容的規定，屬于倡導性條款，缺少前述內容的，可以依照集體合同、同工同酬、國家規定等補充確定，不影響勞動(dòng)合同的成立；用人單位無(wú)需向勞動(dòng)者支付二倍工資。

【評析】

筆者贊同第二種意見(jiàn)。勞動(dòng)合同法第十七條第一款規定：“勞動(dòng)合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報酬；（七）社會(huì )保險；（八）勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動(dòng)合同的其他事項?！鼻笆鰲l款雖名為勞動(dòng)合同的必備條款，但由于勞動(dòng)合同法第十七條規定性質(zhì)上屬于倡導性條款，因此勞動(dòng)合同期限等內容的缺失通常不影響勞動(dòng)合同的成立。用人單位雖未規范地與勞動(dòng)者訂立合同，但不屬于未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的情形，無(wú)須承擔二倍工資責任。

首先，勞動(dòng)合同法第十八條規定：“勞動(dòng)合同對勞動(dòng)報酬和勞動(dòng)條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規定；沒(méi)有集體合同或者集體合同未規定勞動(dòng)報酬的，實(shí)行同工同酬；沒(méi)有集體合同或者集體合同未規定勞動(dòng)條件等標準的，適用國家有關(guān)規定?！奔绰毠づc用人單位對合同內容約定不明確的，可直接按照勞動(dòng)合同法第十八條規定的集體合同、同工同酬、國家規定等執行。由此可知，勞動(dòng)報酬、勞動(dòng)條件等雖為勞動(dòng)合同法第十七條第一款規定的必備條款，但在當事人約定不明時(shí)，可以依法補充確定，并不影響勞動(dòng)合同的成立。當事人未作約定和當事人約定不明，其法律后果是相同的，均無(wú)法直接從約定中確定雙方當事人的一致意思表示，而需轉由法律規定進(jìn)行補充確定。故勞動(dòng)合同中未約定合同期限的，可以依法補正，而非認定勞動(dòng)合同不成立。

其次，合同法司法解釋?zhuān)ǘ┑谝粭l規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱(chēng)或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！奔匆话忝袷潞贤某闪⒅恍杈邆洚斒氯酥黧w、標的和數量三個(gè)條件，對于質(zhì)量、價(jià)款或者報酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費用負擔等均可直接依據合同法的規定予以補充確定，體現了盡可能促進(jìn)合同成立、維護既成法律秩序的理念。同理，在勞動(dòng)合同是否成立的認定上，亦應秉持盡可能促成合同成立的理念，不宜以勞動(dòng)合同未約定合同期限而認定合同未成立。

最后，根據勞動(dòng)合同法第八十一條規定，用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明勞動(dòng)合同法規定的勞動(dòng)合同必備條款的法律責任是“由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任”。此與勞動(dòng)合同法第八十二條規定的用人單位未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同應當支付二倍工資的法律責任系屬不同規定，亦進(jìn)一步表明了勞動(dòng)合同缺少合同期限等必備條款，不等同于用人單位未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，不應由用人單位支付二倍工資。 （作者單位：浙江省高級人民法院）